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1.后买受人是否“明知或应知先买人占有房屋”不影响出卖人的处分权。
出卖人“有权”进行一物二卖的制度背景是“禁止以法律行为限制处分权”的规定。[29]如德国民法典第137条第1句规定：“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制。”根据该条，即使第三人明知处分权限制的存在，有关处分也仍有效。[30]这一理论对我国可同样适用，即签订买卖合同本身甚至合同中有出卖人不得随意处分的约定，都不导致出卖人处分权的丧失。同时，在形式主义物权变动模式下，无论先买卖合同是否对出卖人的处分权进行限制，在买卖合同成立之后所有权变动之前，出卖人所作的另行转移所有权的处分在法律上为有权处分，后买受人与出卖人签订买卖合同时，无论其是否“明知或应知先买人占有房屋”，都不影响出卖人的处分权，法律并不禁止二次买卖合同的订立。[31]退一步讲，按照现行法关于无权处分合同效力的认定规则，即使出卖人的处分权受到限制，也不影响后合同的效力。
2. 后买受人“明知或应知先买人占有房屋”仍与出卖人订立买卖合同，没有侵犯先买人的合法权益。
从买卖合同的性质来看，其为债的发生根据之一，构成学者所谓的债权行为。在出卖人与后买人办理所有权移转登记前，无论是先买人，还是后买人，基于买卖合同取得的权利都是债权，而债权不具有排他性和优先性。正是由于债权的非排他性，在同一不动产上可以成立两个乃至更多的债权关系；正是因为债权的非优先性，无论债权发生时间的先后，在同一不动产上的两个乃至更多的债权在法律地位上完全平等。因此，后合同的订立不能侵害他人利益。即使是后买人后来办理了过户登记，也不能由此否定后卖人合同的效力，因为后买人的登记是以有效合同为基础的，先有有效的买卖合同，才有过户登记，后买人的合同是否有效在登记前已经是确定的事实，不受后买人是否登记的影响。
在与此相似的竞争性购买和“单纯知情”的情况下，尽管后买人明知有先买人存在，学者认为，后买人的签约行为不构成侵权，不影响后买人买卖合同的效力。竞争性购买是指，第二买受人明知第一买卖合同的存在，为了购得有关标的物，报出超过第一买卖合同的价格，促使出卖人为获取更高的利益（经权衡违约成本与两个买卖的差价收益）与其订立真实的买卖合同。对此种行为，时下的主流观点认为，在鼓励市场竞争的理念下，不应非难第二买受人“夺人之爱”的行为，第二买受人不构成侵权。[32]而对于“单纯知情”，即第二买受人明知第一买受人的存在，并明知自身行为会导致第一买受人的债权履行不能，仍与出卖人签订合同，这也是正常的市场竞争行为[33]，法律不应禁止。在我国现有的规则和学说范围内，双重买卖中后买人的单纯知情既不会引发撤销权的行使，也不会导致第三人侵害债权责任的发生。[34]
3. 以后买人“明知或应知先买人占有房屋”为由认定后买人的合同无效，不符合最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》的规定和精神。
无论是《七民纪要》还是《八民纪要》，都是在“出卖人将房屋数次出卖、所签订的合同均是有效合同”的前提下，规定后买人与先买人权利的保护顺位问题。在合同都有效的前提下，《七民纪要》采“登记权利绝对优先”规则，《八民纪要》作出了“恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”的例外规定。即使根据《八民纪要》的规定，在“数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同”的情况下，如果后买人存在恶意，则不按照“已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”的原则执行，而按照“恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”的规则处理，这里并没有否定后买人的合同效力。显然，《全国民事审判工作会议纪要》并不主张和鼓励以后买人“明知或应知先买人占有房屋”为由认定后买人的合同无效。
4.以后买人“明知或应知先买人对房屋的占有”为由认定后买人的合同因恶意串通而无效，在实践中难以把握和操作。
恶意串通在性质上是一种纯主观状态，除恶意串通当事人自认外，还应主要根据客观证据加以确定。恶意串通涉及主观评价，其构成要件通常难以简单地通过成文法加以规定，更多地是根据司法实践，进行个案分析，并且往往考虑诸多因素。正如最高人民法院裁判文书指出的，“构成恶意串通确需行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。”[35]实践中，以下几项因素的相互作用常被用来证明恶意串通的存在：（1）明知先买人已签订合同和已占有的事实；（2）合同约定的价格；（3）对价是否实际支付；（4）后买人是否对房屋的状态进行必要调查和了解。[36]（5）先买人占有的合法与无过错反证后买人存在恶意。但这些因素，一方面，并不必然侵害他人利益；[37]另一方面，从举证责任的分配上看，鉴于先买人与待证事实的关系，如果让先买人举证证明后买人存在上述事实以及有损害他人利益的恶意，在实践中难之又难。正因为如此，有学者认为，无论怎样，简单地要求第一买受人证明第二买受人与出卖人恶意串通本身，并不可取。[38]
（三）后买人“明知或应知先买人对房屋的占有”，不构成民法上的“恶意”
最高人民法院早已注意到了一房二卖中先交付与后登记的冲突，并一直致力于协调和解决。《八民纪要》第16条在处理一房数卖问题上，尽管沿袭了《七民纪要》的认识，但增加了“恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人”的例外。最高人民法院对这里的“恶意”没有做进一步的解释。安徽省高级法院2012年3月《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》对“恶意”的表述可以借鉴[39]。根据该规定，如果“后买人在签订合同及办理房屋所有权转移登记时，知道或应当知道房屋已被其他买受人先行占有”，那么，已经办理了转移登记的后买人的权利不能优先于已先行占有的先买人。据此，《八民纪要》“恶意办理登记的买受人”中的“恶意”可以理解为后买人“明知或应知房屋已被其他买受人先行占有”。显然，《八民纪要》的这个例外规定消弱了后买人所有权的效力。在一房二卖案件审判实务中，为体现对《八民纪要》的遵循，一般用两种方法实现这种消弱：一是认为后买人“明知或应知先买人占有”构成“恶意串通”，后买人的合同因此无效（如案例2）；二是认为后买人“明知或应知先买人占有”构成“恶意买受人”，直接依据《八民纪要》认定后买人的权利不能优先于先买人（如案例3）。前文已论，仅以后买人“明知或应知先买人占有房屋”不能认定为合同法上的恶意串通。那么，是否构成物权法上的恶意？
物权法上的恶意，虽然学说与立法例上有不同的认定标准[40]，但通说认为，受让人于受让财产时不知让与人无处分权且无重大过失的，即构成善意，而受让人明知或者应知但因重大过失而不知让与人无处分权的，则属于恶意。2020年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》（下称《物权编解释（一）》）第14条采纳了通说的观点。[41]可见，物权法中的善意、恶意，是指受让人对转让人是否有处分权的明知或应知。而根据《物权编解释（一）》第15条的规定[42]，判断不动产受让人是否知道转让人无处分权，依据的是不动产登记簿记载的有关事项，而不是不动产是否已被先买人先行占有。据此，笔者认为，后买人“明知或应知先买人占有房屋”，不同于“明知或应知让与人无处分权”，不构成物权法上的恶意。并且，在后买人与出卖人签订合同时，不动产登记簿记载的权利人是享有处分权的合法的真实的权利人，不存在讨论后买人在签订买卖合同时是否构成物权法上恶意的前提。既然后买人的这种“恶意”既不是合同法中的“恶意”也不是物权法中的“恶意”，那么，《八民纪要》将“明知或应知先买人占有房屋”的后买人认定为“恶意买受人”，并以此来消弱后买人所有权的效力，理论上不能自洽。这种做法很难回答以下问题：1.存在这种“恶意”的后买人权利不能优先于先买人的法律和法理依据是什么？2.法律后果是什么：是弱化了后买人的所有权效力还是否定后买人所有权的取得？3.如果弱化了后买人的所有权效力，使后买人的所有权不能优先于非所有权人的占有，那么，后买人的所有权还是真正的所有权吗？所有权的优先效力和追及力何在？4.如果后买人因此没有取得所有权，是因为后买人的买卖合同无效，还是后买人的登记无效，亦或其他原因？对这些问题，《八民纪要》不能给出合乎逻辑的回答，以至于实践中适用《八民纪要》的案件，要么裁判说理混乱，要么在判决书中并不直接引用《八民纪要》的规定，或者又回到“以后买人明知或应知先买人占有房屋构成恶意串通为由，否定后买人合同无效”[43]的老路上来。这使《八民纪要》对善意无过错先买人进行优先保护的本意在审判实务中无法妥当实现。
应该说，《八民纪要》回应了审判实践对一房二卖中先交付与后登记冲突解决的争议，其例外规定体现了保护一房二卖中善意无过错的先买人和“任何一种秩序，都只能对善意的人施以恩泽”的最为朴素的法治要求。[44]同时，《八民纪要》亦试图动摇或缓解“登记等于生效”的绝对登记生效规则，肯定交付（占有）在不动产物权变动中的重大意义。因为，根据《八民纪要》，已经合法占有房屋的先买人起码可以对抗恶意登记的后买人，而不是因后买人已完成登记而具有所有权的绝对的对抗力。这种力求解决实际问题、追求实质公正、保护善意的务实和创新的做法值得肯定。这一突破，给审判实践以很大的操作空间，具有重大的理论价值和实践意义。但是，在绝对登记生效规则背景下，这种做法并不是一个理想的选择，因为它绕不开并回答不了后买人是否取得了房屋的所有权以及该“所有权”的效力问题。
小结
通过以上分析可见，在解决一房二卖中先交付与后登记冲突的问题上，法院的通常做法明显存在缺憾。学界对此的诸多思考和探索，大多关注于先买人因交付取得占有的物权效力的证成，并以此对抗后买人的所有权。[45]这对物权法的发展完善有很大的意义，对保护一房二卖中善意无过错先买人提供了重要的理论支撑。但是，这些探索大都突破了现行立法的规定，属于立法论的范畴，在我国当前立法框架下，有些认识不但不能直接指导审判实践，还可能造成审判实践的混乱。笔者认为，造成一房二卖中先交付与后登记冲突及有关纠纷难以解决的根本原因，是把我国关于因合同发生的不动产物权变动模式的理解为“生效合同+不动产登记=不动产物权变动”。只要这种绝对登记生效主义认识不改变，这一冲突就难以解决并将一直存在。在我国现行立法框架下，要解决一房二卖中先交付与后登记的冲突，就应对《民法典》第209条关于不动产物权变动和登记效力规则的规定进行重新解释，摒弃“登记就生效”的绝对登记生效主义，回归登记只是我国不动产物权变动要件之一的认识上来；在不违背《民法典》第209条规定的前提下，把因合同发生的不动产物权变动模式解释为：生效合同+不动产交付+不动产登记=不动产物权变动，将不动产交付作为因合同发生的不动产物权变动的必要条件，未经交付即使已完成登记也不产生不动产物权变动的效力；在处理一房二卖纠纷时，以此否定一房二卖中后买人对房屋所有权的取得，使一房二卖的三方主体回到正常的合同履行上来。
（关于“将交付作为不动产物权变动必要条件”和“生效合同+不动产交付+不动产登记=不动产物权变动”模式的证成，笔者在本文（下）中讨论。）
注释：
[1]这些方案包括：采取侵权救济方式；弱化登记的效力（参见许德风:《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》，2012年第3期）；承认超越债权与物权二元区分的中间型权利（参见陈永强：《物权变动三阶段论》，《法商研究》2013年第4期）；立法采登记对抗主义的不动产物权变动模式（参见赵海萍：《论交付占有在不动产物权变动中的地位——兼对<物权法>第九条第一款之检视》，载《太原师范学院学报（社会科学版）》第11卷第2期，2012年3月）等。
[2]详见湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终2948号曹胜君、周晖返还原物纠纷二审案民事判决书。
[3] 2015年最高人民法院印发的《全国民事审判工作会议纪要》第15条规定：“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。”
[4]内容详见青海省高级人民法院（2017）青民终25号张耀军与大洋公司、刘箕于合同纠纷案二审民事判决书。
[5]《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。
[6]详见贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4036号周麒麟与祝叶华返还原物纠纷一审民事判决书。
[7]详见湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4832号民事判决书。
[8]王利明：《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，载《法学》2005年第8期。
[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第14页。
[10]黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第70页。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典物权编理解与适用（上）》认为：“立法机关编立《物权法》之时，决定采用不动产物权登记生效为原则的立法体例。经过十余年的贯彻实施，证明该立法体例是符合实践要求的”。见该书第49—50页，人民法院出版社2020年7月版。
[11]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年7月版，第50页。
[12]如，2007年重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第38条规定：“出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，只要不违反法律的禁止性规定，均是有效合同。不能履行的，依法承担违约责任。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；……”。北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第13条规定：“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：（1）已经办理房屋所有权转移登记的；……”。
[13]如，2005年最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（1）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（2）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；……”。2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（1）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（2）……”。
[14]谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年6月版，第26、27页。
[15]黄茂荣：《债法总论》第2册，中国政法大学出版社2003年版，第255页。
[16]孙鹏：《不动产二重买卖研究—意思主义与形式主义制度设计之比较》，载《比较法研究》2005年第1期。
[17] 2015年12月的《全国民事审判工作会议纪要》规定：“15.审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定”。
[18]王丹：《八民会纪要：房地产纠纷案件审理中的疑难问题（上）》，载《民事审判指导与参考》总第68辑。
[19]王洪亮：《原物返还请求权构成解释论》，载《华东政法大学学报》2011年第4期（总第77期）。
[20]孙鹏：《不动产二重买卖研究—意思主义与形式主义制度设计之比较》，载《比较法研究》2005年第1期。
[21]如湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4832号民事判决书。该判决认为：周晖（后买人 作者注）持有涉案房屋产权证，依法享有对抗第三人的权利，曹胜君（先买人 作者注）系非法占用涉案房屋。
[22]《中华人民共和国物权法》第34条规定：无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物。《民法典》第235条采相同表述。
[23]王利明:《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第219页；崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第126页。
[24]王洪亮：《原物返还请求权构成解释论》，载《华东政法大学学报》2011年第4期。也有不同认识，如学者王泽鉴认为，原物返还请求权的构成要件有三：请求权的主体须为所有人；相对人须为无权占有；请求人对其就标的物所有权，应负举证责任。（王泽鉴：《民法物权：通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第164－175页）。也有学者认为，在本质上，占有权利的要素并非原物返还请求权的构成要件，而是抗辩权。对于所有权人而言，只要存在他人占有物的情况，即可发生原物返还请求权，对于有权占有情况，则为抗辩。原物返还请求权的构成要件只有一个，即出现了“侵占”之情况。具体如何判断“侵占”，自应确认原物所有权人或物权人享有物权，而请求权相对人享有占有。（参见王洪亮：《原物返还请求权构成解释论》，载《华东政法大学学报》，2011年第4期。）
[25]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第140页。
[26]王洪亮：《原物返还请求权构成解释论》，载《华东政法大学学报》，2011年第4期。
[27]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年7月版，第190页。
[28]马新彦：《一物二卖的救济与防范》，载《法学研究》2005年第2期；王轶：《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》，载《清华大学学报》（哲学与社会科学版）2002年第4期；谢怀轼等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第184页；吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》，载《法律科学》2010年第2期：孙宪忠：《交易中的物权归属确定》，载《法学研究》2005年第2期。
[29]在英美法上虽然没有此类规定，但存在诸如“禁止永恒权规则”，即允许对财产进行处分上的限制，但该等限制仅在一定时期内有效。
[30]许德风：《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012年第3期。
[31]马新彦：《一物二卖的救济与防范》，载《法学研究》2005年第2期。
[32]尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第65页。
[33]孙鹏：《不动产二重买卖研究—意思主义与形式主义制度设计之比较》，载《比较法研究》2005年第1期。
[34]“在现有的规则和学说范围内，双重买卖中后买人的单纯知情既不会引发撤销权的行使，也不会导致第三人侵害债权责任的发生。但通过考察相关国家的立法和判例可见，‘单纯知情’这一事实将产生类似于预告登记的效果，导致先买人的债权能够对抗在后的买受人，且不会对债权，物权二分体系带来混淆，亦不违反物权法定原则”。吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》，载《法律科学》2010年第2期。
[35]最高人民法院（2009）民申字第1760号民事裁定书（载《最高人民法院公报》2010年第10期）。
[36]在上海第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）终字第102号杨建荣诉上海复佳房地产开发有限公司商品房预售合同案中，一审原告与一审被告签订房屋买卖合同并完成交付后，又就同一标的物与第二买受人签订房屋买卖合同，并完成了产权的变更登记。法院依照客观标准，对第二买受人是否存在主观恶意进行了确认：其一，第二买卖合同的价格远低于同期市场房价。其二，第二买卖合同的付款义务是否真实履行缺乏证据支持。其三，第二买受人没有理由不对房屋的状态进行必要调查和了解。基于此，法院认定二者存在恶意串通，从而判决第二买卖合同无效，并判决一审被告协助第一买受人办理诉争房屋的产权过户手续（见韩峰：《“恶意串通”的推定》，载《上海法治报》2008年7月30日版。）
[37]有法院认为合同价格与恶意串通的认定并无必然关系：在2009年邹少军与深圳市龙鼎商贸有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案中，法院认为，恶意串通构成的认定与价格高低并无因果关系，即使认定后合同价格明显过低，也不能作为支持合同无效的根据，而仅可以支持显失公平的主张，如果债权人以此行使撤销权，则属另一法律关系。故不支持原告确认后合同无效的请求。（见广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民一终字第130号民事判决书）。显然，若第二买卖合同价格低于第一买卖合同不被认为构成恶意串通，在第二买卖合同价格高于第一买卖合同时，鉴于出卖人赔偿第一买受人的能力通常会因此而有所增强，法院就更不会倾向于认定构成恶意串通。）
[38]许德风：《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012年第3期。
[39]安徽省高级人民法院院2012年3月公布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第3条第二款规定：“签订房屋买卖合同在先的买受人已经合法占有了房屋，出卖人又与后买人签订合同并办理了房屋所有权转移登记，除非先买人能够举证证明后买人在签订合同及办理房屋所有权转移登记时知道或应当知道房屋已被其他买受人先行占有，仍应优先保护已经办理了房屋所有权转移登记的买受人。”
[40]这些标准包括：其一，认为“不知让与人无处分权”即为善意。此说过于宽泛，极易为背于诚信、图谋不轨而规避法律者所利用。其二，认为“不知让与人无处分权且无过失”方为善意。此说过于严苛，要求第三人于交易中不得有丝毫的麻痹、疏忽、大意，有强人所难之嫌，也不合常理。其三，认为“不知让与人无处分权且无重大过失”为善意。此说衡平公允，最为恰当。第三种意见为通说并为多数立法例所采用。
[41]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第十四条：受让人受让动产或不动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。
[42]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第十五条：具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：(一)登记簿上存在有效的异议登记;(二)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意;(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
[43]如，本文列举的案例2；再如，最高人民法院在审理张耀军、刘俊杨房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督一案时认为：大洋公司作为房屋出卖人，在明知案涉商铺已出售给刘俊杨并由其占有使用多年，且一直未办理房产过户手续的情况下，又与张耀军签订《房屋买卖合同》，并在签订合同后为张耀军办理了产权登记，其行为明显存在恶意。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项认定张耀军与大洋公司签订的《